DEFINICION DE INCORPORACION
La incorporación es un derecho preferencial que ostentan los servidores públicos inscritos en la carrera administrativa, bajo el cual, ante la supresión de los empleos sobre los cuales son titulares por causas establecidas en la Ley, cuentan con el derecho a ser vinculados en empleos iguales o equivalentes en la nueva planta de personal de la entidad o de otra que haya asumido sus funciones, de ser esto posible, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.11.2.1 del Decreto 1083 de 2015.
El artículo 2.2.11.2.2 del Decreto 1083 de 2015 dispone que cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad y los cargos de carrera de la nueva planta sean iguales o se distingan de los que conformaban la planta anterior solamente en su denominación, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos, sin que se les exija requisitos superiores para su desempeño. La norma contempla esta figura de incorporación automática, sobre la cual la CNSC tuvo oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera:
“Si la autoridad competente dispuso la modificación de la planta de personal, eliminando y creando empleos, el nominador se encuentra obligado a acreditar que la supresión no sea meramente formal sino que efectivamente el empleo haya desaparecido de la estructura de la entidad reorganizada. (…) La aplicación de la figura de incorporación automática prescinde de todos aquellos factores que imposibilitan la revinculación de servidor con derechos de carrera administrativa, si pese a la supresión formal del empleo, las funciones inherentes a este persisten dentro del contenido funcional de alguno de los cargos adoptados en la nueva planta de personal.”
Es importante precisar que en primer lugar, el servidor público con derechos de carrera tiene el derecho a la incorporación, por lo que una vez la entidad considera la imposibilidad de realizarla debe comunicarle esta situación, indicándole que cuenta con dos (2) opciones en estricto orden: (i) optar por la reincorporación o (ii) por una indemnización, en este caso se configura el retiro del servicio.
En este sentido, encontramos que el artículo 29 del Decreto Ley 760 de 2005 establece que de no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole que cuenta con la opción de elegir entre la reincorporación en empleo igual o equivalente o la indemnización que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
CARÁCTERISTICAS DE LA INCORPORACION
De acuerdo a lo expuesto, pueden resaltarse como características de esta figura las siguientes:
La incorporación no es una potestad discrecional o facultativa, es una obligación del nominador, quien debe verificar desde el punto de vista efectivo y material la supresión del cargo y de ser así revisar si existe empleo igual o equivalente para mantener la vinculación laboral del empleado.
La incorporación puede darse de manera automática cuando el nominador evidencie que la supresión del empleo es formal, es decir, en la nueva planta sólo cambia su denominación, manteniéndose su contenido funcional incólume, sin que se le puedan exigir al funcionario requisitos adicionales a los que acreditó en el momento de tomar posesión.
La incorporación tiene lugar en la nueva planta de empleos de la misma entidad pública en la que se encontraba vinculado el servidor con derechos de carrera.
La incorporación también tiene lugar en empleos de la planta de personal de la entidad pública que haya asumido las funciones de aquella a la que el servidor público pertenecía (en eventos como fusión, supresión, liquidación, escisión), siempre que se compruebe que los empleos sean iguales a los ocupados con anterioridad.
La incorporación se materializa de manera simultánea a la notificación de la novedad de la supresión del empleo, pues se entiende que el nominador después de examinar la nueva planta de empleos halló uno con condiciones iguales o equivalentes al suprimido.
El responsable de la unidad de personal debe expresar los motivos por los cuales no fue procedente la incorporación de un servidor con derechos de carrera y comunicar al funcionario afectado, indicándole la posibilidad de elegir entre la reincorporación o la indemnización.
Ante la supresión efectiva de un empleo, es obligación de la entidad informarle al servidor público con derechos de carrera que conforme a las normas legales y reglamentarias tiene las siguientes opciones:
a) Reclamar en primera instancia ante la Comisión de Personal y en segunda instancia ante la Comisión Nacional del Servicio Civil por considerar que le asiste el derecho a ser incorporado.
b) Frente a la imposibilidad de ser incorporado y una vez en firme la decisión, puede solicitar ser reincorporado en un empleo igual o equivalente.
c) De no optar por ser reincorporado puede aceptar recibir la indemnización contemplada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
PROCEDIMIENTO PARA LA INCORPORACION
Previo a la emisión del acto general por parte de la autoridad competente que contiene la modificación o reestructuración de la planta de personal de la entidad, el nominador, con el apoyo de la unidad de personal o dependencia que haga sus veces, deberá verificar en primer lugar, si los empleos de los cuales son titulares servidores públicos de carrera administrativa serán suprimidos y, de ser así, debe entonces analizar la viabilidad de ubicar a los servidores en cargos de la nueva planta de personal iguales o equivalentes al empleo de carrera suprimido y sobre el cual ostentaban estos derechos.
De no ser posible incorporar al servidor, el Jefe de la Unidad de Personal de la entidad debe comunicar al empleado afectado con la supresión de esta circunstancia, indicando de manera clara y precisa las razones por las cuales no es posible la incorporación así como informándole sobre la posibilidad de optar por la reincorporación o la indemnización. El ex empleado deberá manifestar su decisión mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación según lo previsto por el artículo 30 del Decreto Ley 760 de 2005. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.
En este punto se destaca que la entidad pública, al informar al servidor, no puede variar el orden de las alternativas que ofrece el ordenamiento jurídico, siendo primero la posibilidad de reclamar ante la respectiva Comisión de Personal por considerar que es procedente la incorporación; y en segunda instancia ante la Comisión Nacional del Servicio Civil; en segundo lugar, optar por la reincorporación y en tercer lugar optar por recibir la indemnización.
Se reitera que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Ley 760 de 2005, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación sobre supresión del empleo, el servidor público de carrera que considere afectado su derecho preferencial a la incorporación (p. ej, en razón a que a su juicio sí existe empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal) o que la incorporación implica desmejora en sus condiciones laborales (p. ej., se incorpora en un empleo con menor grado salarial), puede presentar reclamación en primera instancia ante la Comisión de Personal de la entidad cumpliendo con los requisitos indicados en el artículo 4 del Decreto Ley 760 de 2005.
La Comisión de Personal decidirá mediante acto administrativo motivado en un término no superior a ocho (8) días y contra esta decisión procede el recurso de apelación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del Código.
DEFINICION DE REINCORPORACION
La reincorporación es lo opción con la que cuentan los servidores públicos con derechos de carrera administrativa en el evento en que el cargo sobre el cual es titular haya sido suprimido por causas previstas en la Ley y no sea posible la incorporación por parte del nominador en la nueva planta de personal de la entidad a la que pertenecía el empleo o en otra, incluso, después de haberse surtido el proceso de reclamación ante la respectiva Comisión de Personal y, de ser el caso, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en segunda instancia.
La reincorporación es efectuada previa aprobación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien estudia la posibilidad de realizarla, determinando la existencia de empleos iguales o equivalentes en las plantas de personal de las entidades públicas en el orden señalado en el Decreto Ley 760 de 2005.
REGLAS PARA LA REINCORPORACION
El artículo 28 del Decreto Ley 760 de 2005 dispone las reglas para efectuar la reincorporación, señalando que la misma se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:
a) En la entidad en la cual venía prestando el servicio.
b) En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.
c) En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido.
d) En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.
Igualmente, dispone la norma que la reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y que, de no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión ha precisado la diferencia entre la incorporación y reincorporación de la siguiente manera:
“(…) en concepto de esta Comisión, la diferencia entre incorporación y reincorporación, es que la incorporación la efectúa directamente el jefe de la entidad en la cual se suprime el cargo en un empleo igual o equivalente, de manera inmediata si existe la vacante, o si está provisto el cargo por nombramiento provisional o por encargo, teniendo en cuenta solamente los requisitos que aportó en el momento de su ingreso. Mientras que la reincorporación procede previa autorización de estaComisión, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que recibe la información de que el ex-empleado optó por ser reincorporado; pudiendo ser ordenada dicha reincorporación en un empleo equivalente o igual, en la misma entidad en la cual se suprimió el cargo, en la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido; en las del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido; en cualquiera entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso, y siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarlo.”
Por su parte, el parágrafo del artículo 2.2.11.2.1 del Decreto 1083 de 2015 establece que producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.
PROCEDIMIENTO PARA LA REINCORPORACION
La reincorporación procede siempre que el servidor público de carrera administrativa a quien le hayan comunicado sobre la supresión de su empleo y la imposibilidad de incorporación presente dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación, escrito ante el nominador en el que manifieste su decisión de optar por la reincorporación en empleo igual o equivalente.
De igual forma, según lo señalado en el inciso 4 del artículo 31 del Decreto Ley 760 de 2005, procede cuando el empleado manifiesta por escrito ante el nominador la decisión de reincorporarse, dentro de los tres (3) días siguientes a la firmeza de la decisión que resuelve desfavorablemente la reclamación presentada ante la Comisión de Personal en aras de obtener la incorporación.
Para el trámite de reincorporación la entidad debe remitir la respectiva información a esta Comisión, detallando la denominación, código y asignación básica que correspondía al cargo de carrera que le fue suprimido, así como el perfil de estudios y experiencia que acredita el ex empleado, para efectos de tramitar su reincorporación. Igualmente, a esta información deberá adjuntarse prueba de la comunicación al ex empleado sobre la supresión de su cargo, donde se le informa que no fue posible su incorporación directa a la nueva planta, así como copia del oficio en el cual haya manifestado su voluntad de optar por la reincorporación.
De manera concreta, la Circular No. 03 de 2011 estableció los requisitos y documentación exigida para dar inicio al proceso de reincorporación por parte de la CNSC, indicando que la entidad, a través del Jefe de la misma como autoridad nominador, debe remitir lo siguiente:
a) Oficio informando a la CNSC de la supresión del empleo, indicando que el ex empleado ejerció el derecho a la reincorporación.
b) Copia del oficio mediante el cual se le comunicó la desvinculación del empleo.
c) Certificar que no hubo o no cursa reclamación por falta de incorporación en primera instancia ante la Comisión de Personal de la entidad. En caso de haber existido dicha reclamación, ésta debe encontrarse decidida en primera instancia y no estar impugnada ante la CNSC; para demostrarlo se remitirá copia del pronunciamiento respectivo que emita la Comisión de Personal.
d) Copia de la comunicación mediante la cual el ex empleado manifestó la decisión de optar por la reincorporación dentro de los términos establecidos en el Decreto 760 de 2005.
e) Certificación laboral que contenga:
i. Constancia de la formación académica y del tiempo de experiencia (distinguiendo si es laboral, profesional o relacionada), de acuerdo con los antecedentes que reposen en la historia laboral del ex empleado.
ii. La dependencia donde se encontraba ubicado el empleo.
iii. Datos personales como dirección y teléfono donde pueda ubicarse al ex empleado.
iv. Asignación básica mensual recibida por el ex empleado, con ocasión del empleo de carrera que ostentaba al momento de la supresión e indicar el año respectivo.
f) Copia del Manual de Funciones y Competencias Laborales del empleo suprimido
g) Copia de la certificación o del acto administrativo que indique la inscripción en el Registro de Carrera Administrativa del ex empleado que solicitó la reincorporación.
Sólo hasta que la Comisión Nacional del Servicio Civil reciba la totalidad de los documentos e información señalada en la Circular No. 03 de 2011 comenzará a contabilizarse el término de seis (6) meses previstos en el Decreto Ley 760 de 2005 para revisar las posibilidades y decidir el trámite de reincorporación.
Si del estudio efectuado por la Comisión se determina la posibilidad de reincorporar al servidor con derechos de carrera en un empleo igual o equivalente se emitirá acto administrativo que así lo ordene; en caso de que no proceda la reincorporación en el mismo acto administrativo se dispondrá lo pertinente a fin de que al ex empleado le sea reconocida la correspondiente indemnización, en los términos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y del artículo 32 del Decreto Ley 760 de 2005.
De otra parte, se ha considerado por esta entidad que en caso que se determine la existencia de empleo igual o equivalente y se ordene la respectiva reincorporación y dicho acto administrativo adquiere firmeza, la instrucción deberá cumplirse ineludiblemente y no será procedente permitir el reconocimiento de indemnización.
De rehusarse a tomar posesión del empleo igual o equivalente en el que se ordena la reincorporación, sin justificación alguna, o en caso de renuncia al mismo, luego de la posesión, se entenderá que el ex servidor renuncia a su derecho de estabilidad en el empleo de carrera del cual era titular y se deberá proceder a actualizar su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa.
Si durante el adelantamiento del trámite de reincorporación, el ex servidor manifestase su deseo de desistir, de manera previa a que se decida por parte de la Comisión, la posibilidad de reincorporación, será procedente reconocer del derecho de indemnización.
Una vez efectuada la reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo, tal como lo establece el artículo 2.2.11.2.1 del Decreto 1083 de 2015.
En el caso que la Entidad en la que se desempeñaba el ex servidor haya desaparecido del mundo jurídico producto de liquidación o supresión de la misma, el ex empleado tendrá la posibilidad de presentar la solicitud de reincorporación en un empleo igual o equivalente al suprimido directamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, allegando la documentación requerida para dicho trámite en la Circular 03 de 2011; lo anterior, teniendo en cuenta que ante la inexistencia de la entidad no es posible que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Ley 760 de 2005. Por lo cual, una vez la CNSC cuente con la documentación necesaria para adelantar el trámite de reincorporación se iniciará el término de seis (6) meses establecidos en el artículo 28 del Decreto Ley 760 de 2005, con el fin de garantizar los derechos de carrera del ex servidor público.
De otro lado, esta Comisión Nacional ha determinado que en el evento en que se presenten solicitudes de reincorporación conjuntamente o en la misma fecha, para ex servidores públicos con derechos de carrera administrativa para un mismoempleo, y bajo el entendido que las mismas cumplan con los requisitos establecidos en la Circular 03 de 2011, una vez se realice la búsqueda de un empleo igual o equivalente y la CNSC determine que no existe igual número de vacantes definitivas para ordenar la reincorporación, se aplicará el orden de protección previsto en Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.3.2, Parágrafo 2°, a saber:
“(…)
1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.
2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.
3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.
4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical (…)”.
Lo anterior, toda vez que no existe precepto legal ni jurisprudencial que establezca las directrices aplicables para este caso en particular.
REGULACIÓN VIGENTE SOBRE INDEMNIZACION
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 760 de 2005 el jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, susceptible del recurso de reposición en los términos de la Ley 1437 de 2011, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos:
a) Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización.
b) Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado.
c) Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido.
La Ley 909 de 2004 establece en el parágrafo segundo de su artículo 44 la tabla de indemnizaciones, señalando que es indispensable que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para su reconocimiento y pago. En este sentido, las reglas para la indemnización son las siguientes:
1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.
2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco
(45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
De igual forma, el Decreto 1083 de 2015 dispone que la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios teniendo en cuenta los factores contemplados en el artículo 2.2.11.2.4 del mencionado Decreto.
La mencionada norma también indica que el pago de la indemnización estará a cargo de la entidad que retira al empleado y deberá cancelarse en efectivo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de liquidación de la misma, y en caso de mora en el pago se causarán intereses a favor del ex empleado a la tasa variablede los depósitos a término fijo (DTF) que señale el Banco de la República, a partir de la fecha del acto de liquidación.
